『工藤北斗の実況論文講義 刑法（第２版）』第１０問の私の答案
【問題文をざっくり言えば】
フィリピンパブ事件【最高裁平成４年６月５日】を素材にした問題でした。
ただ、上記事件が過剰防衛の成立にとどまっていたので、（判例と異なる処理とは言え）責任の話に持っていける事例だったのに対し、今回は実行行為者につき、どう見ても正当防衛が成立する事案でした。
というわけで、共同正犯と正当防衛という違法性レベルの話をガッツリしなきゃいけない点で、処理に悩みました。
工藤先生曰く
逃げが通用しません。
なぜ問題文がざっくりなのかについてはこちら。
shitpapers-of-law.hatenablog.com
【私の答案】
第１、乙の罪責
１、乙が故意を持ってVの腕めがけて花瓶を投げつけ転倒させ気絶させた行為は、有形力の行使の結果、Vに生理的機能障害を起こした行為であり、傷害罪（２０４条）の構成要件に該当する。
２、しかし、上記行為はVに日本刀で切りつけられたことへの対抗行為であった。そこで上記行為に正当防衛（３６条１項）が成立しないか。
⑴「急迫不正の侵害」
ア）Vが「ぶち殺したるわ」などと言いながら、乙に日本刀をもって乙の腕を斬りつけ、さらには首めがけて日本刀を振り下ろそうとする行為は、少なくとも殺人未遂罪（１９９条、２０３条）にあたりうる行為であり、明らかに乙の生命・身体への「不正の侵害」と言える。
⑵もっとも乙はVの元に出向く前に、甲とVの間にトラブルがあること、Vの気性が激しいことを把握しており、Vの元に出向くことに全く気が進まなかった点を考えると、乙はなにがしかの危害をVより加えられる可能性があることを予期していたと言える。
ア）このように「不正の侵害」へ対抗した行為者が侵害を予期していた場合、「急迫」性の要件を充たすか。その判断基準が問題となる。
イ）そもそも３６条の趣旨は、違法な法益侵害にさらされた緊急状況下で公的機関の保護を期待できない場合において、私人による対抗行為を例外的に許容した点にある。よって、侵害を予期したものにその回避を義務付ける趣旨ではないから、予期しただけでは急迫性の要件に当然に該当しないとはいえない。しかし、当該対抗行為を取り巻く全ての事情に照らして、３６条の趣旨によっても許容できない行為は、急迫性の要件を充たさないと考える。
ウ）乙は確かにVからのなにがしかの危害を予想しており、さらには兄貴分の甲にいざとなれば反撃するように言われていた。しかし、そうであるにもかかわらず、乙は武器を用意するという準備をするわけでもなく、そもそもVの元に出向くことに気が進んでない点からすると、積極的にVに加害する意図など全くない。そして、暴力団の兄貴分からの指示にはよほどのことでなければ逆らい得ないであろうという、暴力団という特殊な世界に属する乙が、兄貴分である甲の指示に従って、Vの元に出向かざるを得ない必要性はあったことは認められる。さらには、Vが乙に危害を加える可能性、そして加えたとしてどの程度かもわからない時点で、しかも暴力団の特殊な事情に理解を示さないであろう警察機関に乙が保護を求める選択をしなかったのは十分理解できる。これらに加えて、Vに甲からの返済金として１０万円を手渡したことでVがすぐさま激昂して上記法益侵害行為に及んだことを考えると、乙のとった対抗行為は３６条の趣旨によって十分許容できるものであると認められるから、乙の行為は急迫性の要件を充たす。
⑵「防衛するため」
乙は自己の身を守ろうとして上記対抗行為に及んでいるので「防衛するため」といえる。
⑶「やむを得ずにした行為」
日本刀で斬りつけられた乙がそばにあった花瓶をとっさに投げつける行為は十分に相当性があり、「やむを得ずにした行為」といえる。
⑷よって、乙の行為には正当防衛が成立する。
３、よって、乙の行為の違法性が阻却され、本罪は不成立となる。
第２、甲の罪責
１、乙がなした行為は傷害罪の構成要件に該当する。
では、甲が乙に「一発ヤキ入れとけ」などと申し向けたうえ、Vの元に出向かせた行為につき、本罪の共同正犯（６０条）は成立するか。
２、もっとも甲は乙をVの元に出向かせただけで現場にはおらず、実行行為をなしていない。かかる場合においても「共同して犯罪を実行した」といえるか。
ア）共同正犯の処罰根拠は、犯罪実現に至る因果性の共同惹起にある。かかる因果性は現場での実行行為がなくても惹起できるので、共同性を基礎つける意思連絡と正犯性を基礎つける正犯意思さえ認められれば、現場で実行行為をしなかったものも「共同して犯罪を実行した」といえる。
イ）甲は乙に「一発ヤキ入れとけ」などと申し向けており、本件傷害行為につき乙との意思連絡がある。そして、金銭トラブルがあったVを傷めつけようなどと考えており、自己の犯罪を遂行する正犯意思もある。
よって、甲は乙と「共同して犯罪を実行した」と言えるので、甲の上記行為は本罪の構成要件を充たす。
２、そうだとしても、甲の行為に違法性は認められるか。
第１で述べた通り、乙の行為につき違法性は阻却されるので、共同正犯が違法性を連帯すると考えれば、甲の行為もまた違法性が阻却されないか。
共同正犯における正当防衛をいかに判断すべきか問題となる。
⑴前述の通り、３６条の趣旨で許容できない行為は急迫性の要件を満たさないと考える。そして、共同正犯の場合においては各自が別個の行為に及ぶのが通常であるから、それぞれの行為を取り巻く事情も別個のものであると考えられる。よって、急迫性の要件該当性は行為者ごと個別に判断すべきである。
⑵よって、乙には正当防衛が成立するが、甲の正当防衛の急迫性要件該当性は別個に判断する。
甲は、気の短いVのことだから、乙と喧嘩になる可能性が高いと考えており、甲が有していたVの乙への法益侵害への予期は、乙の有した予期に比べて高い。そして、現金の送付などの手段を用いず、乙をVの元に直接に出向かせる必要性は全くない。そして、なによりも甲は乙へのVによる予期される法益侵害という機会に、乙の行為を介してVを痛めつけるという積極的な加害の意思がある。
かかる行為は３６条の趣旨をもってしても許容できる行為とは到底言い難いから、甲の行為に急迫性を認める余地はない
⑶よって、甲の行為につき、正当防衛は成立しない。
３、よって、甲の行為には本罪が成立し、甲はその罪責を追う。
以上
【感想】
事例と特殊性は、【問題文をざっくり言えば】の通りで、解説で書かれた通り、理論的に難しく感じました。
ちなみにこちら２３５０文字なんですね。明らか長い。笑
原因は基本的に私のもはや悪癖であるあてはめ書きすぎ問題です。
ぱっぱと処理することを意識しないといけません。
そして、今回に関しては論述のバランスを完全に欠いてしまいました。
どう考えても今回は「共同正犯と正当防衛」がメイン論点なのに、実行行為者の急迫性であてはめ頑張りすぎました。
普通の感覚で考えれば、兄貴分に言われて金返しに行っただけで日本刀でいきなり斬りつけられる状況において、急迫性が問題になるとは思えません。いや、あるよね、っていう話。
のに、なんでこんなに頑張るのか。笑
暴力団の特殊事情とかいいから。
この辺りは冷静に判断できる力を身につけたいところです。
①侵害を予期していた場合の急迫性の判断基準
いわゆる積極的加害意思が絡む問題。この問題集では既に第５問で出ました。
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ここで私は【最高裁平成２９年４月２６日】の判例を元に自分なりの規範を作りました。
で、今回もそれを使ったんですけど。
あ、多分、それですね、バランス欠いた原因は。笑
これを仮に採点者が見たら「２９年の判例勉強したんでちゅねー、偉いでちゅねー、それが出題されてテンション上がったんでちゅかー？」となること請け合いでしょう。
そうだよ、ちくしょう。
で、詳しくは②で述べますが、私はこの規範を梯子にして「共同正犯と正当防衛」の規範も作ってみました。
②共同正犯と正当防衛
【最高裁平成４年６月５日】を読む限り、判例はどうやら共同正犯の場合の正当防衛の有無、言い換えれば要件該当性を個別に検討して処理するみたいです。
問題はその処理の理論的背景で、判例は「そう処理する」と述べてるのみで、そこに至る理由づけを述べてくれてません。たぶん。
私が法律の勉強に挫折するより少し前である数年前にこの論点を学んだときはどの学説の説明も、しっくりこなかった気がします。その原因が実力不足の可能性はもちろん大なのですが。
とはいえ、当時の自分から見て、なんか聞く先輩、聞く先輩、聞く先生、聞く先生がみんな違う事言ってた気がする。笑
それでなんとなく理屈はお茶を濁して処理手順は判例にしたがってたような。
で、数年ぶりに法律の勉強を再開して、今回、この論点についての工藤先生の解説の言葉を引用すると
その解決策は、学説において百家争鳴の状態ですので、通説といえる立場はありません。
とのことで、当時と多分あまり変わってないのだな、と思いました。
受験界通説はあるんでしょうね。これはこう処理しとけ的な。
とは言え、へぼいとはいえ私も受験生。なんとか規範を用意しないといけません。
工藤先生も
自説の立場に従って論理一貫した処理がなされていれば十分です。
とのこと。
出来れば判例に沿って、そして願わくば自分が納得できる規範はなんとかならんか、と考えました。
つまり「正当防衛の要件該当性は個別に判断する」という【最高裁平成４年６月５日】の処理にゴールにするための理屈ですね。
これを考えなきゃならん、と。
で、思ったんですけど、このゴールを一番許せないのは、制限従属性説を広義の共犯（教唆犯、幇助犯、共同正犯）にあてはめる立場の人らのはずです。
制限従属性説とはもともと狭義の共犯（教唆犯、幇助犯）処罰根拠を正犯に違法な行為を行わせたことに求める説（のはず）なんで、正犯が違法性阻却されると狭義の共犯も不可罰になる。ここからで出た標語が「違法性は連帯、責任は個別に」（らしい）。
で、この標語を共同正犯にまで広げちゃうと【最高裁平成４年６月５日】を絶対に許せなくなるはず。だって、違法性阻却されたら、連帯して他の人も阻却されんとおかしいから。
で、この判例が出た事案の被告人の弁護士が主張したのは、まさにこの主張だったわけです。（判決結論部分は後掲します）
まあ、そもそもなんで共同正犯にまで広げちまうんだ、ってのが私の感覚です。
狭義の共犯従属性はまだわかるんです、教唆犯と幇助犯の条文の文言が正犯を要求してそうに読めるから。で、趣旨を推察するに、「自己の犯罪を実行する」正犯の周辺にも罰すべき連中がいるから、その限度で処罰範囲を拡張する。だから、その成立要件を正犯のなんかしらに依存するのはわかる。
けど、６０条てそんな読み方できる？と思います。
共同正犯の誰かの成立が他の誰かに依存するような書きぶりではないような…と思うのです。
まあ、それはともかく。
で、そもそも、狭義の共犯の処罰根拠からして犯罪実現までの因果性を正犯を介して間接的に惹起したという因果的共犯論に立てば、この辺は基本的にスルーできるはずですよね、処罰根拠が正犯の違法性じゃないんだから。たぶん。きっと。
ともかく、制限従属性説を広義の共犯にあてはめる立場の人をはじめとして、【最高裁平成４年６月５日】を許せない人にちょっとは許してもらえるような規範にしないといかんと思ったのです。
で、その人らの立場に立って、共同正犯には違法性の連帯させるのが原則であると考えてみます。
すると、この判例の処理は例外ってことになる。
となれば、少なくとも例外を認める必要性がなきゃいかん。
で、今回は共同正犯の話だから、なんかしら共同正犯の特徴に引き寄せりゃ必要性が導けるんではないか？
共同正犯の特徴てなんだ。
一部実行全部責任？
んんんんんん
うん、要は実行行為の分担やな、と思いました。
共謀共同正犯にしたって、要は片方が片方に１００%実行行為を分担してる話だよな、と。
この辺になんか共同正犯の特殊性ないかなと思って、しばし悩んだら「あ、これって共同正犯の行為は一人一人違うってことよね」と思った時に「あれ？第５問の規範の路線でいけばいいのでは？」と閃きました。
行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合，侵害の急迫性の要件については，対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきであり，事案に応じ，行為者と相手方との従前の関係，予期された侵害の内容，侵害の予期の程度，侵害回避の容易性，侵害場所に出向く必要性，侵害場所にとどまる相当性，対抗行為の準備の状況（特に，凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等），実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同，行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容等を考慮し，緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに私人による対抗行為を許容した刑法３６条の趣旨に照らし許容されるものとはいえない場合には，侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。
で、私なりに縮めたのがこちら。
「３６条の趣旨は、緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに私人による対抗行為を許容することにある。そこで、行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして、かかる趣旨をもっても許容できない対抗行為は急迫性の要件を満たさないと考える。」
で、それって、こういうことなんじゃねーの？って、上記答案でも書いたのがこちらです。乙が予期していた事情から問題提起をした解答作成上の都合上、予期の強調してるのと「行為に先行する事情を含めた行為全般の状況」を「当該対抗行為を取り巻く全ての事情」に言い換えました。
「そもそも３６条の趣旨は、違法な法益侵害にさらされた緊急状況下で公的機関の保護を期待できない場合において、私人による対抗行為を例外的に許容した点にある。（よって、侵害を予期したものにその回避を義務付ける趣旨ではないから、予期しただけでは急迫性の要件に当然に該当しないとはいえない）しかし、当該対抗行為を取り巻く全ての事情に照らして、３６条の趣旨によっても許容できない行為は、急迫性の要件を充たさないと考える。」
で、思ったんですけど、この判例の一番の特徴は行為全般の状況を考慮要素として評価することですよね。判例で列挙されたのは、こちら。
①行為者と相手方との従前の関係
②予期された侵害の内容
③侵害の予期の程度
④侵害回避の容易性
⑤侵害場所に出向く必要性
⑥侵害場所にとどまる相当性
⑦対抗行為の準備の状況（特に，凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等）
⑧実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同
⑨行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容
⑩等
積極的加害意思もその数ある考慮要素の一つ（ちなみに私は積極的加害意思を『その際の意思内容』に読み込みました。工藤先生は『等』かな？たしか）に過ぎないのだ、と。（でも、積極的加害意思はめっちゃ大きな指標にはなると思います。相対化されてもなおデカい。太陽系の中の木星って感じ。なに、その例え）
で、前述の通り、共同正犯はそもそも行為を分担する犯罪容態に特徴があるから、その結果として共同犯罪の参加者がそれぞれ違うことをする（せーの！で人を刺したりしない）って特殊性があると私は思いました。私はですよ。
てことは、それぞれの「行為全般の状況」は各自で変わりうる。
てことは、急迫性の構成要件該当性は各自で変わりうる。
てことは？てことは？
急迫性（正当防衛）の要件該当性は個別に判断する！！！！！！
ていうか、せざるを得ないよね！！！！！！
という【最高裁平成４年６月５日】の結論を導けたと（自分では）思いましたがどうなんでしょう？
で、上の答案では第１と第２にばらけてますが、このような過程を経て、私が考えた規範がこちらです。
「そもそも３６条の趣旨は、違法な法益侵害にさらされた緊急状況下で公的機関の保護を期待できない場合において、私人による対抗行為を例外的に許容した点にある。よって、侵害を予期したものにその回避を義務付ける趣旨ではないから、予期しただけでは急迫性の要件に当然に該当しないとはいえない。しかし、当該対抗行為を取り巻く全ての事情に照らして、３６条の趣旨によっても許容できない行為は、急迫性の要件を充たさないと考える。そして、共同正犯の場合においては各自が別個の行為に及ぶのが通常であるから、それぞれの行為を取り巻く事情も別個のものであると考えられる。よって、急迫性の要件該当性は行為者ごと個別に判断すべきである。」
長い！！！
てことで、縮めると
「３６条の趣旨は、公的保護が期待できない中での違法侵害に対する私的対抗行為の例外的許容にあるから、当該行為の急迫要件該当性は、行為全般の事情に照らして、かかる趣旨に妥当するかの観点から検討すべきである。特に共同正犯の場合は、各自が別個の行為に及ぶのが通常であるから、行為全般の事情も行為者（共同正犯者）各人ごとに異なりうる。よって、急迫性の要件該当性は行為者（共同正犯者）個別に判断すべきである」
ぐらいでしょうか。論パっぽーい。笑
もっと削れるかもですが、理屈を失わないレベルだとこの辺なのかなーと思いました。
で、最後に【最高裁平成４年６月５日】の判旨結論部分を抜粋します。
所論は、Aに過剰防衛が成立する以上、その効果は共同正犯者 である被告人にも及び、被告人についても過剰防衛が成立する旨を主張する。 しかし、共同正犯が成立する場合における過剰防衛の成否は、共同正犯者の各人 につきそれぞれその要件を満たすかどうかを検討して決するべきであって、共同正犯者の一人について過剰防衛が成立したとしても、その結果当然に他の共同正犯者についても過剰防衛が成立することになるものではない。原判決の認定によると、被告人は、Cの攻撃を予期し、その機会を利用してAをして包丁でCに攻撃を加えさせようとしていたもので、積極的な加害の意思で侵害に臨んだものであるから、CのAに対する暴行は、積極的な加害の意思がなかったAにとっては急迫不正の侵害であるとしても、被告人にとっては急迫性を欠くものであって、Aについて過剰防衛の成立を認め、被告人についてこれを認めなかった原判断は、正当として是認することができる。
今更ですが、⑴行為者（共同正犯者）ごとに正当防衛を検討している⑵（少なくとも、この事例は）急迫性で検討してるっぽい、て感じなので、ぼちぼち親和性がある規範を立てられたんじゃないかと思ってます。
でも、これから急迫性だけじゃなくて防衛の意思まで拡張されうる（というか完璧な主観要件だから、客観要素が混ざる急迫性より各自判断に馴染むんでは？）だろうし、緊急避難とかはどうなんねんとかは当然あるんでしょうね、きっと。学説の動向は何も知りませんが。
うーん、判例法理をこんなにしっかり考えたのは初めての経験です。考える方向があってるのかはわかりませんが。
全部の判例は無理でも、たまにはいいんでしょうね。
とか言いつつ、こんなん晒して致命的な欠陥があると恥ずかしいのですが。笑
まあ、ただ数年前に挫折してから、ちゃんと法律を勉強し直したのがここ１週間とかなんで、なんかしら間違えてる蓋然性の方が高いわけで。
それにそんなレベルだから、行為無価値と結果無価値の違いも良くわかってないもんで、自分が書いた規範が学説を背景にした人が見て、どんだけやばいかは自分ではわかりません。
というか、自分の中に漠然とある刑法観が行為無価値と結果無価値のどちらにより親和的かすら自覚的でありません。笑
だから、まあだいぶ恥ずかしいことを書いてる可能性は高いと踏んでます。
まあ、その恥ずかしさもこのブログのメリット（ダメ出ししてもらうのが目的）なんで、いつか誰かに読まれるかもな時のために残しときます。
以上です。
このブログ記事へのご意見・ご感想は批判を含めて歓迎です、荒れて欲しくはないですけど。
また、もしこの記事が著作者の方の気分を害されたり、権利を侵害しまったとのことでしたら、以下の記事で表明した通り、真摯に対応させていただきます。
その場合は、お手数ですがご一報ください。
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